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江蘇省高級人民法院《工傷認定行政案件審理指南2010》
作者:江蘇省高級人民法院 來源: 發布時間:15-04-03 11:34:00 瀏覽量:

前 言 為進一步加強審判監督指導工作,統一全省法院類案司法尺度,提高涉訴矛盾糾紛化解水平,江蘇省高級人民法院就勞動爭議、建設工程施工合同、侵權損害賠償、買賣合同、借貸合同、侵犯商業秘密、專利侵權、故意傷害、工傷認定等多發、常見案件,組織編寫了類案審理指南。現將這些類案審理指南匯編印發,供全省各級法院參考使用。

 編 者 二O一O 年 十 一月

江蘇省高級人民法院《工傷認定行政案件審理指南2010》

第—部分 工傷認定行政案件法律適用背景

第二部分 工傷認定行政案件法律適用若干問題

一、工傷保險法律適用的指導思想和基本原則 二、關于工傷保險的覆蓋范圍界定

三、勞動關系的存在是工傷認定的基礎 四、關于工傷保險義務主體的確認

五、關于對《工傷保險條例》第14條第1項“在工作時間和工作場所內因工作原因受到事故傷害”的理解

六、關于“工作時間前后在工作場所內.從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害”的理解

七、關于“在工作時間和工作場所內.因履行工作職責受到暴力等意外傷害”的理解

八、關于《工傷保險條例》第14條第5項“因工外出期間,由于工作原因受到傷害”的理解

九、關于“在上下班途中,受到機動車事故傷害”的理解

十、關于“因犯罪或者違反治安管理傷亡的”不得認定為工傷的理解

十一、關于工傷認定的申請期限問題 十二、關于工傷認定行政案件中的舉證責任和查證責任分配

十三、關于工傷認定中的正當法律程序

十四、關于工傷保險補償責任與民事侵權損害賠償責任競合的雙重賠付理解

十五、新舊法律銜接等問題 十六、審理工傷認定行政案件應當注意的其他問題

第—部分工傷認定行政案件法律適用背景

工傷.是指職工園工作遭受事故傷害或者患職業病.

《工傷保險條例》第14條采用列舉式加兜底式的立法技術,規定了“應當認定為工傷”的七種情形;第15條采用列舉式.規定了“視同工傷”的三種情形;第16條采用列舉式.規定了“不得認定為工傷或者視同工傷”的三種情形。

“應當認定為工傷”的情形,是在全面總結歷史經驗和現實需要的基礎上,通過立法的形式切實保障工傷職丁的救濟權與經濟補償權,體現了《工傷保險條例》的立法目的和價值取向。其中第14條第1項的規定即“在工作時間和工作場所內,困工作原岡受到事故傷害的”,是工傷認定的最基本的情形,該情形原則性地規定工傷認定應當符合“工作時間”、“工作場所”、“工作原困”二個基本要素;第2、3、5、6項的規定是對第1項規定的拓展,拓展的原因在于若嚴格苛求第1項規定的三個基本要素,則工傷認定的范圍過于狹窄;第4項規定是例外性規定;第7項規定是兜底條款,為工傷認定的開放陛做了準備.

“視同工傷”的情形,足因為所列舉之情形在本質上不宦認定為工傷,但鑒于所列舉之情形具有一定的特殊性,;與工作存在著一定的聯系,為了充分保障受傷職工的利益.從而作為工傷對待,以工傷的標準彌補其傷害。

“不得認定為工傷或者視同工傷”的情形,則純屬違背工傷保險制度立法初衷的行為,這些情形因其與工傷保險、的立法目的相去甚遠,故通過否定眭的規定,以明確保護用人單位的正當利益。

在我國,用工主體十分復雜,用工形式千變萬化,發生傷害的時間、地點、原因也各有不同,且新情況、新問題層出不窮,寄希望制定一部無比詳盡的成文法解決所有工傷認定行政案件的法律適用問題絕不現實。且由于成文法所固有的宏觀性和抽象性特點,實踐中,勞動保障行政部門和人民法院面對復雜的社會情勢進行認定或裁判時,有時也存在很大的自由裁量空間,甚至有時面臨無法可依的尷尬境地:剛此,在審理工傷認定行政案件適用法律時,我們不僅要用文意解釋(包括擴張解釋和縮小解釋).從法律規范的語言邏輯出發理解法律;而且要采用目的解釋法、歷史解釋法.通過剖析工傷保險制度的歷史沿革,更加探切地了解工傷保險制度的建立原因和基本功能;甚至運用比較分析法,通過與域外工傷保險制度的對比,了解全球背景下工傷保險的發展趨勢。唯如此,工傷認定行政案件的法律適用才能適應我罔經濟、社會的發展需要,滿足人民群眾日益增長的權益保障需求.

一、工傷保險制度的起源

1、民事侵權賠償階段——雇主或其他加害人有過錯方能請求損害賠償。

2、雇主責任保險階段——雇主承擔勞工損害事故賠償責任

二、工傷保險制度的產生

1、德國是世界上最耳以立法形式推出社會保險計劃的國家.

2 、19世紀末期.其它工業國家開始建立社會職業傷害保障法律制度,逐漸完成了由雇主責任制向社會保險制度的轉變。

3、國際勞工組織努力促進丁傷保險制度在全世界的推廣和實施。

三、工傷保險制度的發展

(一)工傷保險制度的演變

1職業風險理論對侵權責任原則的替代,使得工傷保險補償的功能初顯。

在工業化初期,]_傷事故采用侵權責任的歸責原則,只有原告可以證明被告的過錯或過失導致其損害,同時他們沒有因自己的過錯促成這一傷害,法律才允許原告獲得損害賠償。

采用侵權責任的歸責原則,受傷者要證明雇主的過錯十分困難。因此,該原則導致了嚴重的不公正,造成了嚴重的社會問題。

取而代之的是職業風險原則。該理論的主要內容是:使用人力和機器進行經濟活動的雇主,要建立一個負責支付工傷費用的機構,不論工傷是出自工人自身疏忽還是出自他人的過錯,都要給予補償。按照該理論受傷職工可以就其履行工作義務時發生的事故獲得確定與有限的補償,而不論他們是否可以證明雇主的過失。這一時期的工傷保險補償往往是由雇主承擔。其功能有兩項:一是從經濟上督促雇主改善勞動保護條件,從而減少工傷事故的發生;二是給受傷職工及其家庭以一定的經濟補償,用以解決其醫療和生活方面的經濟困難。

2工傷保險補償責任從個體責任向集體責任的轉變催生風險分散功能。

19世紀80年代開始,德國、法國、奧地利、英同等國家相繼實施了工傷保險。工傷保險補償責任開始從個體責任向集體責任轉變。工傷保險的建立對于緩解因工傷引起的社會矛盾,減輕企業工傷賠付風險,提高工傷保險補償能力,避免勞資對立,保障社會穩定,促進社會生產力發展具有重要的意義。工傷保險的第一項積極功能即分散用人單位的工傷風險功能得到了充分的體現。

3現代工傷保險制度強調預防優先、康復優先。

工傷保險制度發展初期,僅企業意外事故被認定為工傷,以后逐步發展到包括疾病和職業病。工傷保險的功能也發生了深到的變化,從初期的對工傷職工及其家屬的保障功能發展到分散用人單位的工傷風險功能;從重生活保障發展到更重工傷預防和身體康復。預防為主的理念改善了傳統工傷保險中眥傷殘待遇給付為主的模式,反映了一種積極的工傷保險思想,無疑是一種進步。

(二)工傷保險制度的基本功能

1.我國現行工傷保險制度有四大功能:傷害補償、工傷預防、職業康復、分散風險。《工傷保險條例》第1條規定:“為了保障園工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償,促進工傷預防和職業康復,分散用人單位的工傷風險,制定本條例。”《工傷保險條例》開宗明義地指出了我日工傷保險制度的四大功能:傷害補償、工傷預防、職業康復和分散風險。

(1)傷害補償功能。傷害補償是工傷保險的最原始、最基礎的功能。保障工傷職工的救濟權與經濟補償權,是著眼于對職工給予物質幫助的現實社會需要,通過給工傷職工提供必要的醫療、康復和生活幫助,避免其因工作傷害而陷入困境。職工在遭受事故傷害或者患職業病后,首先有權得到及時、確效的搶救,其次便是相應的一次性或長期性的經濟補償,

對工傷職工給予傷害補償,立足的是社會正義,體現的是人文關懷,這是工傷保險補償與民事侵權賠償的區別所在,給予工傷職工以救濟和補償,這是工傷保險制度最初的目的.也是工傷保險制度的核心。

(2)工傷預防功能。工傷預防是工傷補償功能中最重要的功能,立足于社會利益的最大化,工傷保險制度最為突出的體現就在于工傷預防。在工傷保險費率的確定上.通過行業差別費率,特別是實行用人單位的費率浮動.可以促使用人單位搞好工傷事故的預防,以降低生產成本。通過合理確定工傷保障的義務主體和歸責原則,促進用人單位提高勞動保護的水平,促進職工提高安全意識,從而有效預防和減少工傷事故的發生。

(3)職業康復功能。職業康復是工傷保險功能中薄弱且易被忽視的功能。對工傷職工的救濟,并不是消極地給工傷職工以醫療等物質上的幫助,更為重要的是在于通過提供必要的康復訓練,幫助工傷職工恢復工作能力和生活自理能力,從而提高工傷職工的生存質量和生活質量,使社會資源獲得最大的效益.

(4)分散風險功能。對用人單位而言,工傷保險補償是一項無法完全避免的用工風險。現代工傷保險制度,通過繳納工傷保險費,用人單位成功地實現了風險的轉移和風險的可控,增強了抵抗工傷風險的能力,這對于用人單位健康發展具有十分積極的意義。

工傷保險制度的四大功能中,預防功能最為關鍵,也是當前最為薄弱、亟待加強的功能。

當前在審理工傷認定行政案件中首先要從葙利于保護勞動者權益的角度來理解、適用現行法律,同時兼顧工傷保險分散用人單位工傷風險的功能,立足我國現階段社會政治經濟的發展水平,在保護勞動者合法權益和促進用人單位經濟健康發展之間尋求平衡。

從長遠角度上,要通過工傷認定行政案件的審理,提高用人單位加強安全保護和促進工傷預防意識的導向理念,為早日建立預防、康復、補償良性發展的工傷保險制度體系貢獻出司法的力量。

2 2009年7月24日,國務院法制辦公率向全社會公布了《國務院關于修改(工傷保險條例>的決定(征求意見稿)》,征求意見稿更是明確體現了“預防為上、康復優先、救助及時”的立法修改方向

(三)工傷保險補償責任的特點

工傷保除補償責任是工業化發展到一定程腰、工傷問題日益演變成一個較為嚴重的社會問題的背景下產生的種新型的責任方式工傷保險補償責任具有以下鮮明的特點

1工傷保險補償責任以社會公正和社會整體利益最大化為價值導向。工傷保險補償是社會保障體系的組成部分,其根本目的在于給勞動者提供必要的基礎保障,這項制度解決的是社會問題,追求的是社會公正.將工傷保險補償的責任歸緒于用人單位,可以使用人單位有提高勞動保護條件的經濟驅動力.從而有效地促使其改善勞動保護條件,預防和減少工傷事故的發生概率.最終實現社會整體利益的最大化,,

2工傷保險補償責任采取的是典型的無過錯責任.在確定是否構成工傷時,一般不查_征用人單位或受傷職工是否存在過錯,只要是與工作有關的原因所導致的事故一般都認定為工傷,有權獲得工傷保險待遇。現行的絕大多數工傷事故,用人單位并不存在過錯,或者難以證明用人單位存在過錯。工傷保障補償責任成為用人單位的用工風險,是用人單位必須承擔的社會責任.

3工傷保險補償責任因果關系的確定不同于民事侵權賠償責任。工傷保險補償責任的因果關系由法律規范來確定。以職業病為例,雖然在某種程度上,惡劣的工作條件是造成職業病的主要原園,但并非唯一原因.像這種多因一果的因果關系,只能論工作環境與職業病之間因果關系的可能性,而不能論證其必然性。雖然工作原因是認定工傷的核心因素,但在工傷保險的相關法律規范中.與工作并不具有直接聯系的傷害也可以被認定為工傷.享受工

傷保險待遇。如《工傷保險條例》第15條第1款第2項規定的“在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的”,視同工傷。

4工傷保險補償責任是一種有限補償責任。工傷保險補償責任并非無限責任,工傷保險僅補償身體損傷而導致的經濟損失.不補償因工傷而導致的財產損害和精神損害。《工傷保險條例》規定,工傷補償主要包括醫療康復費用、陪護補貼、工作能力損害補償費用以及遺屬生活補貼費用和喪葬補償費用,它不包括精神損害補償費用和財產損害補償費用。而且在醫療費用的補償上也有限制.只承擔在醫療保險用藥目錄內的醫藥費用。因此,工傷保險補償主要是解決_工傷者的醫療、康復和生活困難,并不以對損害的權利進行充分救濟為目的.

5工傷保障補償責任的義務主體可以通過一定方式進行轉化。工傷保險補償責任的義務主體本質上是用人單位,但是這種義務主體可以通過某種方式進行轉化。目前的做法是通過建立強制性的工傷保險制度要求用人單位按照特定的比例繳納工傷保險費用。當發生工傷事故時由社會保險經辦機構承辦工傷保險事務.

(四)我國工傷保險的基本現狀

1、立法狀況 我國有關工傷保險的立法大體分三個階段:

(1)在新中國建立初期,工傷保險的雛形巳經初現。但囿于生產力發展水平,工傷保險是以企業的福利待遇形式出現的低水平下的保障。法律規范主要是1951年2月26日

政務院發布、1953年1月2日政務院修正發布的《中華人民共和國勞動保險條例》以及《中華人民共和國勞動保險條例實施細則修正草案》。

(2)1996年8月12日,勞動部出臺勞部發[1996]266號《企業職工工傷保險試行辦法》,自1996年10月1日起試行,標志著我國基本建立了工傷保險制度。1999年9月10日江蘇省人民政府令第162號公布《江蘇省城鎮企業職工工傷保險規定》。

(3)《工傷保險條例》頒布并自2004年1月1日施行:江蘇省人民政府電制定r《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》并自2005年4月1日起施行。勞動和社會保障部后相繼出臺《工傷認定辦法》、《因工死亡職工供養親屬范圍規定》、《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》、《關于農民工參加工傷保險有關問題的通知》、《關于鐵路企業職工參加工傷保險有關問題的通知》、《關于實施<工傷保險條例>若干問題的意見》、《關于貫徹<安全生產許可證條例>做好企業參加工傷保險有關工作的通知》,省勞動和社會保障廳配套出臺《關于實施

2、執法狀況

(1)參保職工人數

2003年以來.全省參保職工逐年增加,2003年為503萬,以后依次為577萬、680萬、812萬、920萬.2008年達到1056萬.

(2)工傷認定數量

2006年為48萬件,2007年是603萬件.2008年是78萬件.

(3)工傷認定分布地區

從分布的情況看,工傷主要發生在蘇南地區。其中江蘇經濟最為發達的蘇州市,一年發生工傷達到2萬多件,無錫市也超過9000多件,南京、南通等經濟比較發達地區的工傷數量也比較多。

(4)工傷認定各情形所占比例

2008年,在被認定的工傷中,依據《工傷保險條例》第14條認定工傷的占84.9%,近幾年.該類工傷所占比例基本穩定在84%一85%。其中,因“預備性或者收尾性工作受到事故傷害”被認定工傷的占0.5%;因“履行工作職責受到暴力等意外傷害”被認定工傷的占0.57%;因“患職業病”被認定工傷的占0.49%;“因工外出期間由于工作原因受到傷害”被認定工傷的占1.96%;因“在上下班途中受到機動車事故傷害”被認定工傷的占11.9%.

(5)傷殘等級評定比例

2008年,在傷殘等級評定中,7—10級工傷的占91%7級以上的占9%重傷殘比例比較低。

3、司法狀況

(I)江蘇法院一審工傷認定行政案件數據統計表

2007年傘省法院新收一審勞動與社會保障行政案件(以丁傷認定行政案件為主,下同)688件,2008年全省法院新收一審勞動與社會保障行政案件859件.2009年全省法院新收一審勞動與社會保障行政案件866件.基本位居各類行政案件數量的第二位.

(2)江蘇法院二審工傷認定行政案件數據統計表(略)

(五)工傷認定行政案件法律適用問題的產生原因

我省工傷保險中遇到的主要問題是:一是覆蓋人群的問題。二是現行的法律規范比較原則,在實際操作中把握比較困難,各地在理解上實際形成差異。尤其是和工作原因相關聯的問題把握難度較大。三是《工傷保險條例》定性的規范比較多,缺少定量。四是實際操作中取證比較難。五是《工傷保險條例》的解釋主體不明確。六是私了比例太高。七是目前工傷認定的數量日益上升與勞動保障行政部門工傷認定工作人員嚴重不足的矛盾。八是勞動關系的認定問題。九是非法用丁單位的工作傷害問題。十是二傷認定的剛間較長的問題.

工傷認定行政案件法律適用問題的產乍原因比較復雜,主要包括以下幾個方面

l成文法自身的局限性——邊際的不確定性;原則性和概括性.滯后性.

2現行立法自身存在不足。一是《工傷保險條例》的許多規定過于概括,在操作上具有更大的不確定性,甚至有些規定無法操作;二是現行《工傷保險條例》工傷認定標準自身的內在邏輯體系混亂,未在法律的邏輯體系上將工傷與視為丁傷的認定標準加叭明確區分,未將工傷中的工傷事故、通勤事故和職業病的認定標準加以明確區分.

3新型勞動形式不斷出現,使]_傷覆蓋范圍的確定更為困難。

4對工傷保險補償的功能認}只不到位,沒有能夠堅持正確的法律導向。是混淆了工傷保險補償責任和民事侵權賠償責任。二是對工傷保險制度的功能認識片面尤其是沒有充分注意到工傷保險在促進工傷預防方面的積極功能,把目光過于聚集受傷害職工民事權利的救濟.沒有從社會整體利益最大化的角度來理解和適用法律。三是指導思想出現偏差.

 

第二部分 工傷認定行政案件法律適用若干問題

一、工傷保險法律適用的指導思想和基本原則

工傷保險面臨許多新情況、新問題.而對工傷認定的法律規則的理解和適用又常處于兩可之間.困此,正確認識工傷保險法律適用的指導思想和基本原則至關重要。在法律適用時,既要考慮到職工合法權益的保障+又要考慮到降低用人單位的負擔;既要考慮到對工傷職工的醫治、補償,又要考慮到督促用人單位改善勞動保護條件,既要體現人文關懷,又要考慮社會的承受能力。我們應從工傷保險制度建立的目的出發,從工傷保險的現實需要出發,從當前經濟社會的承受能力出發.從社會發展的需要出發,正確地適用法律規范.以有效預防和減少工傷事故.充分保障職工的合法權益,合理分散用人單位的工傷風險,實現工傷保險制度的立法目的,

工傷保險法律適用應當體現以下幾點指導思想和基本原則:

(一)工傷保險弦律適用的指導思想

1工傷認定行政案件法律適用要力求實現社會整體利益最大化。工傷保險是社會保險體系的組成部分,解決的是社會司題,追求的是社會公正。因此,工傷認定行政案件法律適用應該更加關注法律適用的社會效果,在工傷保險的覆蓋范圍.在是否應該進行補償、由誰進行補償、采取什么方式進行補償、通過什么程序進行補償等事項的判斷等問題上.體現社會整體利益最大化的要求。

2工傷認定行政案件法律適用要有利于工傷保險功能的有效實現。工傷保險要求預防為主、康復優先、教助及時。因此,在審理工傷認定行政案件時,要通過正確地適用法律.促進用人單位加強勞動安全教育、提高勞動保護條件.促進職工提高勞動安全意識、遵守安全規則.從而實現工傷預防的目的:要通過正確地適用法律,確保受傷職工的康復.要通過正確地適用法律,使得受傷職工的醫療和生活救助及時實現。

3工傷認定行政案件的法律適用要立足中國的具體國情。不僅要考慮到職工合法權益保障的現實需要,還要考慮到中國當前較為薄弱的整體經濟承受能力.要考慮到我國目前相當多的企業還屬于勞動密集型企業,還處于創業期、發展期,對工傷保險的承受能力還很不夠。不僅要考慮到受傷職工的保障需要.還要考慮到其他職工的就業需要。在工傷保險的覆蓋范圍、認定條件、補償標準等方面.要考慮到具體的承受能力.尋求必要性和可行性之間的平

衡。既要盡可能地擴大對職工合法權益的保護范圍,又要防止不顧經濟承受能力.無視現有法律的規定.擅自擴大工傷保險保障范圍的沖動,

4工傷認定行政案件的法律適用要做到區別對待、寬嚴適度。現行的工傷保險覆蓋兩部分,一部分是工傷.一部分是視同工傷;工傷又分為工作傷害、通勤事故、職業病三大類。因此,在法律適用的寬嚴把握標準上,要將工傷與視同工傷相區分.工傷應當適度從寬.視同工傷應當適度從嚴。在三種具體的工傷婁型中,對工作傷害應當從寬.對通勤事故應當適度從嚴。

(二)工傷保險法律適用的基本原則

l合法原則 工傷認定行政案件的法律適用要忠實于現有法律的基本精神、基本內涵.既不能擅自突破現有的法律規范,也不能擅自對現有規范作限制性解釋。要保持法律內涵的基本穩定,保障法律適用的統一,維護法律的權威。

2公平原則 一是要實現法律的平等保護。除對童工等特定人群進行特別保護外,不得因年齡、身份、戶籍的不同而實行差別保護。二是要體現權責一致。在勞動關系存在與否的認定上,在是否構成工傷的認定上,在工傷保險補償義務主體的確定上都要體現權責一致的原則。要根據是否享有管理職權,是否從職工工作中獲取利益等標準.確定是否符合認定條件、由誰承擔補償責任。三是要力求補償合理。工傷保險補償要體現法律的人文關懷.要能夠確保受傷職工

得到及時地醫療、必要的康復以及基本的生活需要.

3比例原則 工傷認定行政案件中.在排除工傷認定事由的確定方面.要充分考慮到排除丁傷認定的后果與排除事由的危害性之間的比例關系。不能因一個不太嚴重的過錯而剝奪受傷職工享受工傷保險補償的權利.也不能因職工需要救助而無視對現有社會秩序的危害。

4正當法律程序原則 勞動保障行政部門在工傷認定過程中要遵循正當法律程序原則,行政程序要有利于工傷保險目的的有效實現,要最大限度地減少受傷職工申請工傷認定的程序成本.要確保工傷認定利害關系人的知情權、參與權.要充分聽取當事人的陳述、申辯等等。人民法院也耍依照正當法律程序原則對被訴工傷認定決定的程序合法性進行司法審查。

二、關于工傷保險的覆蓋范圍界定

(一)立法層面

1《工傷保險條例》第2條規定“中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險,為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工,均有依照本條例的規定事受工傷保險待遇的權利。有雇工的個體工商戶參加工傷保險的具體步驟和實施辦法,由省、自治區、直轄市人民政府規定:”

2《關于事業單位、民間非營利組織工作人員工傷有關問題的通知》規定:“一、事業單位、民間非營利組織工作人員同工作遭受事故傷害或者患職業病的.其工傷范圍、工傷認定、勞動能力鑒定、待遇標準等按照《工傷保險條例》的有關規定執行。二、不屬于財政撥款支持范圍或沒有經營性財政撥款的事業單位、民間非營利組織.參加統籌地區的工傷保險。繳納工傷保險費所需費用在社會保障繳費中列支。三、依照或者參照國家公務員制度管理的事業單位、社會團體的工作人員,執行國家機關工作人員的工傷政策。四、第二條、第三條規定范同以外的事業單位、民間非營利組織,可參加統籌地區的工傷保險也可按照國家機關工作人員的有關工傷政策執行具體辦法由省級人民政府根據當地經濟社會發展和事業單位、民司非營利組織的具體情況確定。’

3《公務員法》第77條第l款規定:“國家建立公務員保險制度保障公務員在退休、患病、工傷、生育、失業等情況下獲得幫助和補償。”

由上可知,隨著我國工傷保險相關法律制度的逐步完善.繼各婁企業的職工和個體工商戶的雇工后,部分事業單位和民間非營利組織工作人員也被納入到工傷保險覆蓋范圍。上述法律規范確定的工傷保險覆蓋范圍標準有兩項.一是用人單位標準.即各婁企業、有雇工的個體工商戶以及部分事業單位、民間非營利組織是工傷保險中的合格用人單位;二是勞動者標準.享受工傷保險待遇的是各類企業的職工、個體工商戶的雇工、部分事業單位、民間非營利組織工作人員。

(二)現實層面

1關于工傷保險合格爿j人單位標準問題

近年來.從原勞動與社會保障部到各省、市都通過定的形式將合格的用人單位加以擴張.部分地方的國家機關也成了工傷保險的合格用人單位。

2關于工傷保險合格勞動者標準問題

國家機關工人編制的人員因其工作性質與企業職工并無本質差異,被納八到工傷保險的覆蓋范圍;在我省的部分地區.國家公務員也成為了工傷保險覆蓋范圍內的合格勞動者。

(三)關于與工傷保障有關的用人單位、勞動者的幾個具體問題的理解

1關于居委會、村委會等群眾性自治組織是否可以被確定為合格的用人單位問題

居委會、村委會的組成人員與作為群眾性自治組織的居委會、村委會之間并非勞動法律關系,且具有定的不確定性。居民或村民可以通過改選或罷免的形式消滅既存的工作關系。因此.居委會、村委會不是工傷保險的合格用人單位。

2關于未經依法登記、備案或被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的不具備合法經營資格的用人單位是否可以被確定為工傷保險合格的用人單位問題

2005年省法院審委會通過的《江蘇省高級人民法院關于審理勞動保障監察、工傷認定行政案件若干問題的意見(試行)》(下文簡稱《省法院審委會意見》)第14條第l款規定“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位“及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業病的.不能作為工傷認定的對象,但勞動保障行政部門府依申請判定其是否符合《工傷保險條例》第十四條、十五條、第}六條規定的因工傷亡的情形.”

3.關于童工是否可以被認定為工傷保險的合格勞動者問題

《省法院審委會意見》第14條第2款規定:“用人單位使用的童工受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業病的.不作為工傷認定的對象,但勞動保障行政部門應依申請判定其是否符合《工傷保險條例》第十四條、十五條、第十六條規定的因工傷亡的情形。”

4關于超過退休年齡的人是否可以被認定為工傷保障韻合格勞動者問題

一般認為,根據勞動合同法自0有關規定.到達退休年齡之后,勞動合同自動終止,勞動者已經喪失了勞動權。超過退休年齡之后,用人單位和其形成的是雇傭關系.而非勞動合同關系。在此期間遭受的人身傷害可以通過人身損害賠償方式解決。,

例外:最高人民法院行政審判庭2007年7月5日曾以[2007]行他字第6號《關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》給重慶市高級人民法院批復:根據《工傷保險條例》第2條、第61條等有關規定,離退休人員受聘于現工作單位,現工作單位已經為其繳納了工傷保險費,其在受聘期間因工作受到事故傷害的,應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。

最高人民法院行政審判庭還于2010年3月17日以[2010]行他字第10號《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的,應否適用(工傷保險條例>請示的答復》給山東省高級人民法院批復用人單位聘用的超過法定退休年齡自0務工農民,在工作時間內、因工作原因傷亡的,應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定.

就上述(2010]行他字第10號答復,最高人民法院行政庭蔡小雩法官撰寫《超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的,是否適用《工傷保險條例、進行工傷認定》文列該答復進行r“司法解釋解讀”.在該文的第三部分“適用[2007]行他字第6號和[20l0]行他字第10號答復應注意的問題”中,其明確表明人民法院在審理涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷及工傷待遇時,應當注意以下兩個問題:

(1)需要注意這兩個答復的適用范圍。這兩個答復僅僅是對請示的問題所作出的答復,并不是列涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認定及待遇的所有問題的答復.因此,有些情況未包括在內.陳工作單位已經為繳納了工傷保險費的離退休人員和進城務工農民外,其他離退休人員亦可以適用.但享受公務員待遇的除外

(2)注意對已享受養老保險待遇的處理問題,工傷保險屬于社會保障的范疇,它是依靠廣大勞動者繳納的社會保障金來支付工傷待遇和養老待遇的,它不是平等主體之間的對價關系,而僅儀是解決受到工傷人員、離退休人員的基本生活保障問題。因此,無論是享受工傷保險待遇還是養老保險待遇,原則上只能享受其中一份.而不能享受雙份,因此,已享受養老保險待遇的勞動者因工受傷的.只能在工傷保險待遇與養老保險待遇中,選擇享受其中較高的一份待遇,不再享受另一份待遇。此外對那些已享受養老保險,但離退休后來交納工傷保險,不能享受工傷保險待遇的工作者,若工傷保險待遇高于養老保險的.用人單位應當補足不足部分、“

5關于在校實習生實習期間因工受傷是否可以被認定為工傷問題

一般不能認定為工傷,但應該區別對待。根據現行法律規定,傳統意義上的實習生實習期間因工受傷確實缺乏認定工傷的法律依據。但實習生實習期間因工發生事故是否應認定工傷,不應局限于實習生的身份考慮如果名義上是實習生,但實際上其提供的勞動與其他在職人員沒有本質的區別,特別是實習生已經與實習單位簽訂了勞動合同,即實習生實質上已經成為實習單位的一名職工時如果其在工作時間因工作原因受傷,應當認定其為工傷.

6關于家政公司的家政服務人員或臨時工是否可以被認定為工傷保險的合格勞動者問題

在衡量是否應該納八到工傷保險范圍時.應該考慮是否需要剝這婁勞動者提供特殊保障以及現時是否有能力給他們提供特殊保障。家政服務人員在本質上屬于零工其與雇主之間并不存在著較為固定的人身依附關系.不屬合格的勞動者。且這些人員從事的工作往往并不具有很高的技術含量,從業人員的就業能力也比較低。如果將其納入到工傷保險范疇,雇主就會因雇傭行為面臨較大的經濟風險而減少雇傭,這在某種程度上義會減少家政人員或臨時工的就業機會。因此,在目前的情況下.不宜將其納人工傷保險范圍、

綜上,我們認為:

1.從理論上分析,工傷確認行政行為由三個部分組成。是認定是否構成工傷,二是確定工傷保險補償標準:三是確認工傷保險補償義務主體。是否構成工傷是對發生傷害的原因的認定,跟補償的標準、補償的義務主體不具有必然的關聯。不是說只要是構成工傷,都必須按照《工傷保險條例》所確定的標準來進行補償,也不是說只要構成工傷,都必須由工傷保險基金承擔賠付責任。畢竟.工傷保險的覆蓋范圍與工傷保險的范圍有所區分。工傷保險的

覆蓋范圍僅是強制肚必須參加工傷保險的范圍.而非可以參加工傷保險的范圍。工傷認定是對傷害發生原因的認定,其覆蓋范圍與工傷保險覆蓋范圍并不必然重合.工傷保險是強制性保險,規定用人單位必須為哪些人群繳納工傷像險費用?參加工傷保險對用人單位而言是責任、義務。法律規范規定的用人單位必須參加工傷保險.但沒有強制性要求的也可以自愿參加。未將某些用人單位納入強制性工傷保險范圍,并不代表其因工作原因而遭受傷害就不能

被稱為工傷。只不過當這些沒參加工傷保險的單位的工作人員發生工傷時,工傷保險補償的義務主體有所不同。實際上,即使在現行工傷保險覆蓋范圍內的用工單位不繳納

工傷保脘的情況也不鮮見,如發生工傷同樣要認定.只不過義務主體只能是用人單位。

2工傷認定的標準應該統一。從應然的角度分析.不同主體的工傷認定應當依照統一的標準、統一的機構來實施。因此,公務員、事業單位工作人員以及社會組織工作人員也應該在工傷認定覆蓋范圍之內。但工傷補償標準和補償義務王體可以有所區別。

3非法用工的風險或責任應當由用工主體承擔。理論上說,非法用工的風險或責任應當由用工主體承擔,不能因為其是非法用工主體,就讓受雇傭者失去享受工傷保險待遇的權利。因此,對于童工、對于不具有合法用工資格的單位的工作人員發生工作傷害,可以申請工傷認定.但現實的規定似有差距。

三、勞動關系的存在是工傷認定的基礎

勞動關系是職工與用人單位依據勞動法律規范,在勞動過程中形成的權利義務關系,受傷職工能否享受工傷待遇以勞動關系的存在為前提。

(一)認定勞動關系的兩種形式

1書面勞動合同 《勞動法》第16條規定.“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議.建立勞動關系應當訂立勞動合同”。第19條規定,“勞動合同應當以書面形式訂立”。《中華人民共和同勞動合同法》也規定了勞動關系與勞動合同的有關內容。其中第7條規定,“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”。第lO條第1款規定,“建立勞動關系_應當訂立書面勞動合同’。

2事實勞動關系 應當簽訂書面勞動合同而未簽訂的,勞動者為用人單位提供正常勞動,接受用人單位管理,用人單位發給勞動報酬,勞動者與用人單位形成事實勞動l關系。《中華人民共和國勞動合同法》第97條第2款規定的“本法施行前已建立勞動關系.尚未訂立書面勞動合同的 ”,指的就是事實勞動關系。

《工傷保險條例》第61條第1款規定:“本條例所稱職工.是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。”勞社部發[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》對事實勞動關系的內涵作了如下界定:“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同.但同時具備下列情形的,勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動:(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”“二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同,認定雙方存在勞動關系則可參照下列憑證(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄:(二)用人單位向勞動者發放的‘工作證’、‘服務證’等能夠證明身份的證件;(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘‘登記表’、‘報名表’等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等。”

(二)在兩個或兩個以上用人單位同時就業問題

現行法律規范并沒有明確禁止職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業。《勞動合同法》第39條第4項規定的“勞動者同剛與其他用人單位建立勞動關系”、第69條第2款規定的“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同”、第91條規定的“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者”等規定.都表明職工可以在兩個或兩個以上用人單位同時就業。對于在兩個或兩個以上用人單位同時就

業的工傷保險責任問題,《最高人民法院公報》2008年第9期刊載的北京國玉大酒店有限公司訴北京市朝陽區勞動和社會保障局工傷認定行政糾紛案,其裁判摘要表明如下意見:勞動和社會保障都《關于實施<工傷保險條例>若干問題的意見》第1條規定:“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業的,各用人單位應當分別為職工繳納工傷保障費。職工發生工傷由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔工傷保險責任.”根據該規定,下崗、待崗職工叉到其他單位工作的,該單位也應當為職工繳納工傷保險費;職工在該單位工作時發生工傷的,該單位應依法承擔工傷保險責任。’

(三)關于用人電位對勞動關系的存在問題提出異議時勞動保障行政部門應當如何處理問題

存在勞動關系或事實勞動關系是認定工傷的基礎。對是否存在勞動關系不能確定時,如果當事人已啟動對是否存在勞動關系予以確定的仲裁程序,勞動保障行政部門可以中止認定程序.待是否構成勞動關系確定后,再啟動對是否屬于工傷的認定。但是,工傷認定程序中,申請人與用人單位斟勞動關系存在爭議需要仲裁,而申請人叉不同意申請的.勞動保障行政部門內部負責工傷認定的業務部門.可以自行認定勞動關系是否成立,或者商請負責勞動關系的業務部門出具勞動關系是否成立的意見,然后作出受傷職工是否認定為工傷的決定。即如果當事人沒有啟動仲裁程序.勞動保障行政部門不能推卻其認定勞動關系的職能.應當在工傷認定過程巾對是否存在勞動關系或事實勞動關系進行確認,否則將會影響到工傷認定職權的有效發揮。且讓當事人通過仲裁和民事訴訟程序來確定勞動關系也會使得受傷職工尋求救濟的時間過于漫長。一旦勞動保障行政部門受理工傷認定申請后,就無須向勞動爭議

仲裁委員會就勞動關系存在與否申請仲裁。因此,實踐中,應當正確處理好勞動保障行政部門在工傷認定過程中對是否存在勞動關系或事實勞動關系進行確認與勞動爭議仲裁委員會受理勞動關系仲裁申請的關系。

最高人民法院行政審判庭于2009年7月20日以[2009]行他字第12號《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》給湖北省高級人民法院批復:根據《勞動法》第9條和《工傷保險條例》第5條、第1 8條的規定,勞動行政部門在工傷認定程序中,具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權。該答復明確表明,關于用人單位對勞動關系的存在提出異議時,勞動保障行政部門在工傷認定程序中,應當對勞動關系予以確認。因為:(1) 勞動保障行政部門有權在受理工作認定過程中,對是否存在勞動關系作出認定,這是認定工傷的前提。不賦予勞動保障行政部門這種權利,實際上導致工傷認定的停滯。(2)如果要求申請人與被申請人必須向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,無疑增加了申請人和被申請人的負擔,拉長解決工傷糾紛的時間,不符合方便、及時解決糾紛的原則。(3)由于職工一般不會主張不存在勞動關系,因此用工單位應當就其與職工之間不存在勞動關系向工傷認定部門提供證據材料。在工傷認定部門受理認定工傷認定申請后,如用工單位不能舉出證據否定勞動關系存在,勞動保障部門一般應當認定勞動關系存在。但工傷認定部門也可阻依職權進行調查,可以根據調查的結果作出認定。(4)由于工傷認定部門與勞動保障行政部門內部負責勞動關系的業務部門實際上對外都是眥勞動局名殳作出決定,故無須規定內部征求意見的程序,且對這種內部意見也無法追究內部法律

責任,(5)勞動保障行政部門在認定工傷過程中對勞動關系的認定不是終局的,還應當接受法院的司法審查。人民法院的行政審判仍然確權確定是否存在勞動關系。

四、關于工傷保險義務主體的確認

工傷保險義務主體的確定在我國工傷認定行政執去中問題較為突出,現行法律規范對工傷保險補償義務主體的確定方式也不盡合理:一是即使依法繳納工傷保險費用發生工傷事故后,相當一部分工傷保險補償費用仍然需要用人單位承擔;=是如果用人單位不繳納工傷保險費用.工傷保險補償費用將完全由用人單位承擔。這些問題的存在,不僅嚴重影響了分散用人單位工傷風險功能的充分發揮,削弱用人單位參加工傷保險的積極性,同時將不繳納工傷保險的不利后果部分轉嫁到受傷職工身上,既不利于擴大工傷保險的覆蓋面,影響工傷保險的支付能力.同剛也不利于對受傷職工進行及時、有救的救濟。

1.關于實習生因工受傷,實習單位是否應當承擔工傷保險補償責任司題

一般認為,實習生與用人單位之間不存在勞動關系,只受一般民事法律關系的調整。已被廢止的《企業職工工傷保險試行辦法》中曾規定,到參加工傷保險的企業實習時發生工傷事故的,由當地工傷保險經辦機構發給一次性工傷保險待遇。但《工傷保險條例》取消了該規定,從邏輯的角度分析,依照現行條例的規定,發生工傷事故時僅僅憑據實習生的身份是無法要求工傷保險經辦機構或用人單位提供工傷保險補償的。且如果要求實習單位承擔責任,會導致實習單位不愿意接受學生的實習,從而影響到學生勞動技能的提高,對學生的培養也很不利。但實踐中也不能一概而論,應根據不同情況,區分處理。如果名義上是實習,實際上實習者所從事的勞動已經成為用人單位用工的組成部分,其與其他工人在對用人單位的貢獻上已經沒有多大的區別,特別是所謂的“實習生”已與用人單位簽訂勞動合同時,此時的實習已經構成勞動關系,符合工傷認定的條件。由用人單位承擔工傷保險補償責任電無可厚非.

2關于掛靠司機因工受傷,被掛靠單位是否應當承擔工傷保險補償責任問題

從行政管理的層面上看,要求掛靠的目的是為了便于加強管理,掛靠單位負有對掛靠車輛及其駕駛員的臨督管理職責。掛靠一般要收取費用,但不管是否收取費用,掛靠單位負有的監督管理職責沒有改變。為防止這種監管流于形式,必須以一定的責任體系為后盾。承擔工傷保險補償責任就是用經濟的手段促使掛靠單位加強對掛靠人員的監督管理。因此,被掛靠單位應當對掛靠司機因工受傷承擔工傷保險補償責任,.

最高人民法院行政審判庭于2007年12月3日以[2006]行他字第17號《關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》給安徽省高級人民法院批復:個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的,其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系,在車輛運營中傷亡的,應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。

3、關于被派遣勞動者因工受傷應當由誰承擔[傷保險補償責任問題

這是一個值得深人探討的司題。全省各地的做法也不一。《勞動合同法》第58條第1款規定,“勞務派遣單位是本法所稱用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同,除應當載明本法第17條規定的事項外,還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。第59條第l款規定,“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用ll的單位(下文稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任”.第65條規定,“被派遣勞動者圃以依照本法第36條、第38條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。被派遣勞動者硝本法第39條和第40條第1項、第2項規定情形的.用工單位可以將勞動者邀同勞務派遣單位,勞務派遣單位依照本法有關規定.可以與勞動者解除勞動合同”。從上述法律規定看,被派遣勞動者雖然在接受以勞務派遣形式用工自0單位(J=}j工單位)工作.但其勞動關系卻是與勞務派遣單位(用人單位)建立的。如前所述,勞動關系的成立是工傷認定的前提.因此根據現行的法律規范推定被派遣勞動者因工受傷.應當由勞務派遣單位承擔工傷保險補償責任。

但從及時和有效維護受傷的被派遣勞動者的合法權益角度分析,由接受以勞務派遣形式用工的單位艱擔工傷保險補償責任可能更為合適,接受以勞務派遣形式用工的單位可以在支付工傷保險補償費用后向勞務振遺單位追償。這樣考慮主要是聞為,是勞務派遣單位勞務輸出多出現在我國一些經濟不太發達地區,經濟承受能力一般比較薄弱,甚覃沒有給被派遣勞動者繳納工傷保險費用,旦發生丁傷事故.即使確定為工傷,被派遣勞動者也無法獲得必耍的補償,二是如果讓勞務派遣單位承擔,可能會大大地削弱接受以勞務派遣形式用工的單位提高工傷保護條件、預防和減少工傷事故發生的經濟驅動力,從而導致工傷事故越來越多。因此,為提升勞動保護水平,有效預防和減少工傷事故的發生,切實保障被派遣勞動者的工傷保險權利.應當由接受以勞務派遣形式用工的單位承擔工傷保障責任。畢竟被派遣勞動者是在接受以勞務派遣形式用工的單位工作為其提供勞動力并接受其監督與管理。

4、關于建筑工程層層轉包,工人在建筑工地上因工受傷,應當由誰承擔工傷保險補償責任的問題

如果經過多次合法轉包,最終承包工程的主體具有用工資格,則由其承擔工傷保險責任,轉包方承擔連帶責任如果沒有資格,則由轉包方承擔責任.因為根據權責相一致原則,所有的承包主體都是建筑工程利益的獲取者,應該對因工受傷的職工承擔工傷保險補償責任。

五、關于對《工傷保險條例》第14條第1項“在工作時間和工作場所內因工作原因受到事故傷害”的理解

對工作時司、工作場所、工作原因的認定要解決以下幾個問題: ’

一是要確定工作時間、工作場所、工作原因三因素在工傷認定標準中的地位問題。在三個因素中,工作原因是核心因素。一般情況下,工作場所、工作時間是用以判斷工作原因的輔助因素.工傷保險補償本質上是給于職工因工作原因所受傷害的補償。因此,工作原因是核心.即使不在其約定的工作時間、工作場所,但只要系工作原因.同樣應當認定工傷。當工作原因系工傷的間接原因,或者是否工作原因難以查明時,判斷工作時間、工作場所就很重要。在視為工傷的認定上,工作場所、工作時間的認定顯得尤為重要,可以作為工傷擬制的基礎。

二是要解決工作時間的范圍問題。工作時間是工傷認定的時間要素。用人單位與勞動者就工作時間一般都有約定。但在約定時間范圍之外,勞動者也可能在工作場所工作。因此,“工作時間”應當理解為,勞動合同約定的工作時間,以及單位合法要求的加班加點或者單位違法延長的時間。如果職工在正常工作時間之外,雖然未經單位安排但自覺延長的時司或者主動加班的時間,只要是在從事本職工作,一般應認定為工作時間,單位能夠證明職工系從事私人事務的除外。

三是要解決如何合理界定工作場所標準問題。工作場所是工傷認定的地點要素。國際勞工組織《1981年職業安全和衛生及工傷環境公約》第3條規定,工作場所是指覆蓋工人因工作而需在場或前往,并在雇主直接或間接控制之下的一切地點。按照這一解釋的基本精神去理解,工作場所通常是指用人單位能夠對從事日常生產經營話動進行有效管理的區域和職工為完成某項特定生產經營活動所涉及的相關區域。即工作崗位應當確定為]二作場所, 將完成本職工作所應當經過或可能經過的區域確定為工作場所也比較合理。如職工因材料用完,主動到相鄰車間領取通常由其他職丁送交的生產材料而受傷刪相鄰車間應當認定為工作場所。工作場所適當的延伸也應當視為工作場所,如單位提供的工間休息的場所等。“

四是要解決工作原因的遠近問題。原因可以分為直接原因和間接原因,或者分為近因和遠因。

《最高人民法院公報》2006年第5期刊載的孫立匙訴天津園區勞動局工傷認定行政糾紛案.其裁判摘要表明如下意見:根據《工傷保險條例》第14條第1項規定,職工在工作時間和工作場所內,因工作原司受到事故傷害,應認定為工傷。對該規定中的“工作場所”、‘因工作原因”應作全面、正確的理解。“工作場所”,是指職工從事職業活動的場所,在多個工作場所的情形下,還包括職工來往于多個工作場所之司的必經區域;“因工作原因”,是指職工受傷與從事本職工作之問存在因果關系,即職工系因從事本職工作而受傷。除了《工傷保險條例》第16條規定的因犯罪或者違反治安管理傷亡的、自殘或者自殺等清形外.職工在從事工作中存在過失,不影響該因果關系的成立。”

《最高人民法院公報》2004年第9期刊載的何文良訴成都市武侯區勞動局【傷認定行政行為案.其裁判摘要表明如下意見:根據《勞動法》第3條的規定.認定勞動者工作時間在工作場所的衛生設施內發生傷亡與工作無關.屬適用法律錯誤。

五是要解決工作時間、工作場所和工作原因三因素的主張責任、證明責任和查證責任的分配問題。

1、關于工作時間、工作場所和工作原因二因素在工傷認定標準體系中各自的地位問題

工作原因是核心要件,是認定工傷的充分條件.只要能夠認定是工作原囝,就足以認定工傷。工作場所、工作時間是輔助判斷條件,用以推定是否屬于工作原因。

2、關于工作間歇的用餐、休息時問.是否屬于工作時間的問題

一般認為,在約定的工作時間內的工作間歇屬于勞動時間,在約定的工作時間段之間的工作間歇不屬于工作時間。

3、關于提前到崗、推遲離崗期間是否屬于工作時問的問題

如果是因為工作的原因.為了用人單位的利益可以認定為工作時間;如果不是,則不應隊定為工作時間。

4、關于存工作單位內.但并非在其工作崗位上受到傷害,是否屬于工傷問題

在約定的工作崗位所處場所、為履行工作職責應當經過的場所都可以被認定為工作場所。

5、關于雖然在為用人單位工作.但并非履行其約定職責,是否屬于工作原因問題

工作原因并不是嚴格地限定在其約定工作范圍內。其他為用人單位的利益所付出的勞動部應該被認定是工作.由此所遭受的傷害州以被認定系工作原j習所造成

6、關于從事單位安排的娛樂、文體活動,是否屬于工作原因問題

應根據具體情況區別對待。如果是用人單位強制要求參加的或者鼓勵參加的,這些活動可以被認為是工作的一個組成部分,應該屬于工作原因:如果用人單位對職工是否參與活動未施加影響,完全由職工自愿選擇的,則不應屬于工作原因。

7、關于在工作過程中,因違反操作規則而遭受傷害或者因打瞌睡遭受傷害是否應當被認定為工傷問題

應當區分受傷職工是否存在故意。如果存在故意.屬于自殘行為,不應認定為工傷。如果不存在故意可以認定。

在具體實踐中.法官不能對工作時間、工作場所、上作原因等作狹隘的理解.不能完全囿于法律條文的字面含義或特定案件中爭議事實的蓋然性考量而機械地適用法條。所有的制定法都無法做到包羅無遺、明白無異且總是合理。在個案的判決過程中,在立足法條的同時,還應當注意個案判決中所確立的具有普遍直義的社會行為規則.通過判決來指引未來的行為。比如,法官有時需要運用價值衡量的分析方法.立足于立法宗旨,在探尋個案真相的過程中,更注重公正和有效率地分配社會資源,用公正合理的判決達到法律效果和社會效果的坑。“當法律沒有明確規定或者依法律的規定作狹隘理解而處理將導致不合理的結果時,法官可以根據具體案情.權衡各種利益和法律價值,確定具體案件應當西用的規則,但具體規則的確定不能違背制定法的立法宗旨”。”

六、關于“工作時間前后在工作場所內.從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害”的理解

應當是工作所必需的準備或收尾工作,為保障人體正常生理、生活需要所必需的活動,如在高溫、高塵環境內工作人員下班后的洗漱等。

七、關于“在工作時間和工作場所內.因履行工作職責受到暴力等意外傷害”的理解

單純從法律條文的字而上理解.在工作場所和工作時間,這里用的是“和”,這就表明這兩個條件必須同時具備。該條文又提出‘因履行工作職責”.這就表明其必須屬于工作原因.

對下面所涉的四個問題,判斷的核心標準在于傷害是否屬于履行工作職責所引發。我們不能僅根據傷害在什么地方發生或者傷害由誰造成就確定其是否是工傷,畢竟發生暴力等意外傷害的原因十分復雜;也不能因為其未發生在工作時間、工作場所就否認其是工傷,畢竟因工作原因所引發的暴力傷害可能存在著時間上的滯后性.因此.要抓住工作原因這個核心。僅僅與工作具有關聯性還不夠.履行工作職責必須是傷害發生的原因。如果是因為履行工作職責所引發的傷害,或者是解決囡履行工作職責所必須具備的生理、生活需要(如簡短地休息、喝水.方便等)過程中所遭受的傷害,應該認定為工傷.

1、在工作期間因糾紛受到他人傷害,是否可以被認定為了工作原因

如果糾紛是因為工作所引起,可以認定為工傷:如果并非工作所引起,則屬于普通的人身傷害.可以通過民事訴訟渠道解決,不應認定工傷。

2、在工作期間,受到不可預見的意外傷害是否可以被認定為工作原因

如是工作原因、工作需要或身體生理需要(如吃飯、上廁所等),可以認定為工作原因。如果是因個人恩怨引發雖也是不可預見,但不能以定為工作原因。

3、如受管理者惡意毆打導致傷害,或者受到外來人員的人身傷害,是否可以被認定為工作原因

關鍵看這些糾紛是否因工作原因所引發。如果是因履行工作職責受到傷害,可以認定為工傷,而不管傷害是否在工作時間、工作場所發生。當然這并不排斥當傷害系第三人侵權時,受傷職工向侵權第三人主張民事賠償。如果傷害并非由履行工作職責所引起,不管是否在工作時間、工作場所,則不能認定為工傷,受害者可以通過民事渠道尋求救濟。

4、暴力傷害不發生在工作期間,但暴力傷害的原因是履行工作職責所引起,是否可以認定為工傷

履行工作職責受到暴力傷害可能存在滯后效應.有些當場沒有出現暴力侵害,但確可能在一段時間后出現暴力侵害,甚至是由第三人加害。只要存在直接因果關系,工傷認定可以延伸到非工作時間、非工作場所。因為此種情況下的傷害確因履行工作職責而引起,其符合工傷認定的桉心要素——工作原因。在符合工作原因的前提下,工作時間和工作場所要素應作為輔助要素予以認定。如果僅因不在工作時間或不在工作場所而不認定工傷,有違《工傷保險條例》和有關勞動立法保護勞動者合法權益的立法目的和立法原則

《人民司法》(案例)2010年第12期刊載了《工傷認定不必同時滿足工作原因、工作場所工作時間三個條件》一文,其裁判摘要表明如下意見:工傷認定不必同時滿足工作原因、工作場所、工作時間三個條件。工作原因、工作場所和工作時間是工作認定的三大要素,但其中工作原因是認定工傷的核心要素,工作場所和工作時間是輔助性認定因素。

八、關于《工傷保險條例》第14條第5項“因工外出期間,由于工作原因受到傷害”的理解

因工外出主要是指,職工接受用人單位的指派,以用人單位的名義外出工作.如單位根據工作需要指派的開會。

由于因工外出期間的工作具有特殊性,比如工作時間中是否包含休息、旅途等時間.工作場所具有流動性工作狀態具有不確定性,因此,因工外出的工傷認定.涉及對《工傷保險條例》第14條第5項規定的解釋問題.

我國現行法律規范關于勞動法律關系雙方當事人之間權利義務的規定中,偏重規定職工的權利和用人單位的義務.工傷保險的立法是以職工為權利本位,以用人單位為義務本位。根據憲法的基本精神和勞動法、《工傷保險條例》的立法目的,在對《工傷保險條例》第14條中規定的“應當認定工傷”不明確的,應當適用擴張解釋從寬適用.

最高人民法院行政審判庭于2007年9月7日以[2007]行他字第9號《關于職工外出學習休息期問受到他人傷害應否認定為工傷問題的答復》給遼寧省高級人民法院批復,明確指出:“職工受單位指派外出學習期間,在學習單位安排的休息場所休息時受到他人傷害的,應當認定為工傷,”人民法院在審理此類工傷行政案件時,需要注意以下三個問題。第一,該答復所確定的原則,適用于所有外出期間因工受到傷害的案件。該答復僅僅明確職工受單位指派外出學習期間(這里的外出學習.不包括脫產或不脫產學歷教育學習、公派留學學習、停薪留職學習),在學習單位安排的休息場所休息時受到他人傷害的,應當認定為工傷,對于因工外出的其他情況未作明確規定。因對于因工外出其他情況與外出學習僅僅是外出原因不同,其他完全相同。因此,其他因工外出突發疾病死亡等的案件,亦應適用該答復所確定的原則。第二,因工外出期間在與工作無關活動中受他人或意外傷害、突發疾病死亡的,不應當認定為工傷。職工因外出期間從事違法行為或者完全是個人目的的行為而產生的傷害如探親訪友、娛樂游玩、購物等與工作無關的活動中受到他人或意外傷害、突發疾病死亡的,其所從事的活動與工作無直接和間接關系,不能再擴張解釋屬于工作時間、工作場所、工作原因,故不能認定為工傷。第三,因工長期外出,在休息期間單位為其長期安排的住所中受到傷害的不應當認定為工傷。答復對因工外出的‘工作原因”作了擴張解釋,因此,其適用范圍亦應作較為嚴格的限定。因工單位派其職工長期任外工作(如駐各地的辦事處等),并為其解決了長期住所問題,其在單位安排的住所休息期間受到傷害或突發疾病死亡的,不屬于工作時間、工傷場所工作原因受到傷害,不宜認定為工傷.”

九、關于“在上下班途中,受到機動車事故傷害”的理解

l、關于將通勤事故納入工傷認定的理解

通勤事故不同于傳統意義上工傷事故,因其與工作原因聯系并不十分緊密,故其認定標準與傳統意義上的工傷事故應當有所區別,應當采取適度從緊的原則。這不僅表現在法律適用方面,同時也表現在證明責任與證明標準的設定方面.

從我國法律規范的演變看,原先就通勤事故的適用條件非常嚴格,也非常明確具體。其要求必須在規定的時間和必經的線路,并且發生的是無本人責任或者非本人主要責任的道路交通機動車事故。而現行的規定有所變化.一是并不要求在規定的時問,只要實質【j是上下班都可以:二是沒有明確要求是必經線路;三是從道路交通機動車事故改為機動車事故;四是取消了發生的事故必須是無本人責任或者非本人主要責任的要求。,僅從條文的變化可以推斷出立法原意。從上面的分析可知,將通勤事故納人到工傷保險范圍是社會保障發展的必然結果.通過建立工傷保險制度,工傷保障責任成功地實現了從用人單位向保險基金的轉移。將通勤事故納入工傷事故范圍體現了國家社會對弱勢群體的關阡,使得這些遭受意外傷害的人群能夠體面的生存體現了列幾的尊嚴的尊重。但也要考慮社會承受力的問題,通勤事故認定為工傷,畢竟是在原有工傷認定基礎上的擴大保護,因此,在適用該條款時,我們不能在擴大的基礎上再作擴大。法院在審理因通勤事故而導致的工傷認定行政案件時,應從法律的內在邏輯出發正確理解通勤事故的適用范圍,嚴格遵循法律的有關規定不宜再作從寬解釋.

2、關于上下班的時段標準問題

提前上班、推遲下班,只要有證據證明確系為了工作.其在前往或離開用人單位的途中所發生的機動車交通事故應該被認定為通勤事故。遲到、早退屬于違反勞動紀律應當受到勞動紀律的制約,但這種違反勞動紀律的過錯不是以導致其喪失工傷保險的資格,因為這種過錯和失去工傷保險的資格這一后果相比嚴重不合比例,

3、關于上下班的路徑標準問題

在界定上下班途中的路徑標準到,應當考慮到我國的特定國情。中國人具有較強的家庭觀念,買菜、接送小孩是其家庭生活中必頹的事項,因此,在上下班的路徑設定上應當更為人十節化。再者,接送小孩、買菜所導致的路徑的變化并不必然導致通勤事故風險的明顯增加。況且,在《工傷保險條例》替代《企業職丁工傷保險斌行辦法》時,在表述上減少了在規定的時間和必經的路線”這一限定條件。從邏輯的角度看,這可以被認為是對時間和路線限制的放寬。因此,理解上下班途中的路徑問題時,原則上是以其生活區域為一點,其工作區域為另一點的合理行進路徑。期間為生活所必須的接送小孩、買菜所經過的路徑可以被認定為合理的路徑。雖然并非上述路徑,但確系下班后從工作場所至其到達的第一目的地的,也可認定為下班途中,

4、關于“機動車”的范圍界定問題

現行的法律規范取消了“道路交通”這一限定刊,意味著機動車一媧匝事故并不限于道路交通這一領域。閔此.儀限于道路交通領域的機動車的界定范圍不能當然地適用于通勤事故中的機動車認定。從現實的情況看.在上下班途中發生的交通事故,大多數是電動車,而電動車按照《道路交通安全法》的規定并不屬于機動車。如果我們死守《道路變通安全法》巾機動車的界定方式,不僅與現行的法律不吻合,同時也不能得到社會公眾的認可。因此,就機動車的范圍問題,找們認為應當以驅動方式為衡量標準。只要是以機械動力驅動,而非人力、畜力驅動的車輛都應當被認定為通勤事故中的機動車。

2010年第2期《江蘇省高級人民法院公報》參閱案例刊登了高榮梅訴南京市勞動社會保障局上下班途中被軌道列車撞傷工傷認定糾紛案,其裁判摘要載明,《工傷保險條例》第14條第6項規定,職工在上下班途中,受到機動車事故傷害的,應認定為工傷.該條中所言“機動車”與《道路交通安全法》中的機動車并非等同概念.概困后者僅規范公路之交通安全,其法的效力不涉及軌道運行車輛,而基于勞動法律制度對勞動者實施全面保護的精神,此條中“機動車”應理解為機動交通工具,軌道列車符合這定義.因而應被認定機動車。其中的“上下班途中”系指職工為上下班而往返于住處和T作場所所選擇的合理路徑。職工在上下班途中因違章受到機動車事故傷害的,只要其違章行為沒有構成治安案件或犯罪被依法追究責任,仍符合認定為工傷的情形。

《最高人民法院公報》2008年第9期刊載的北京罔王大酒店有限公司訴北京市朝陽區勞動和社會保障局工傷認定行政糾紛案.其裁判摘要表明如下意見根據《工傷保險條例》第14條第6項的規定,職工在上下班途中,受到機動車事故傷害的應當認定為工傷;對這里的“上下班途中”應當從有利于保障工傷事故受害者的立場出發,作出全面、正確的理解。“上下班途中”,原則上是指職工為了上下班而往返于住處和工作單位之間的合理路徑之中。根據日常生活的實際情況.職工上下班的路徑并非固定的、一成不變的、唯一的.而是存在多種選擇,用人單位無權對此加以限制。只要在職工為上下班而往返于住處和下作單位之間的合理路徑之中,都屬于“上下班途中”。至于該路徑是否最近不影響對“上下班途中”的認定。職工在上下班的合理路途中發乍機動車事故,被行政機關依法認定為工傷.用人單位以事故發生的地點不在其確定的職工上下班的路線上為由,請求撤銷行政機關作出的工傷認定的,人民法院不予支持。

十、關于“因犯罪或者違反治安管理傷亡的”不得認定為工傷的理解

《工傷保險條例》第16條第l項規定,職工因犯罪或者違反治安管理傷亡的,不得認定為工傷或者視同工傷。而原《企業職工工傷保險試行辦法》第9條規定,職工由于犯罪或違法、斗毆、蓄意違章造成負傷、致殘、死亡的,不應認定為工傷。從條文表述上來看.前后兩部法律在相應的問題上的規定存在一定的差異。原先的規定更加詳細,更具有可操作性,也更合理。現在,斗毆被違反治安管理的法律規定所吸收,但蓄意違章的規定取消以后,沒有相應的條款予以涵蓋。這可以理解為是立法上的一種倒退。由于立法疏漏,我們就要從法律的立法原意上去把握其精髓,減少負面影響。

1、關于因犯罪死亡,應該由誰來認定,按照什么程序認定問題

受傷職工已經死亡,依照現行法律規定就不得再追究刑事責任。應該說,現行規定并不合理。但是所謂犯罪,實際上是一種嚴重違法。按照現行的法律規定.受傷職工死亡,雖然不能通過刑事訴訟程序確認犯罪與否,但公安機關完全可能依照行政程序對死者是否構成行政違法作出評判,這種評判可以作為排除工傷認定的依據。但在實踐中恐難如此操作運行。

2、關于治安管理的范圍如何界定問題

應從法律的立法原意出發,從本質屬性上界定治安管理的范圍。應該說,《工傷保險條例》將原先的“違法”變更為現行的“違反治安管理”,雖然著眼于限制排除工傷認定的范圍,但這一規定并不科學。一些曾經被認為屬于違反治安管理的行為,由于立法的變化,成為其他違法行為。尤其是交通違章導致的自身傷亡,在《工傷保險條例》制定之時,《道路交通安全法》尚未出臺,按照原先的《治安管理處罰條例》的規定,交通違章屬于違反治安管理的違法行為。但《道路交通安全法》出臺后,《治安管理處罰法》就不再將其納入到治安管理處罰范疇,這就帶來了比較嚴重的問題。因自身違法導致傷害的大多數是由交通違章所引起。這不得不說是立法上的遺憾。對這一條款的理解,我們要尊重其立法本意。在《工傷保險條例》制定時,其預期的排除工傷認定的“違反治安管理”的范圍是原先的《治安管理處罰條例》所確定的范圍。如果忠實其立法本意,“違反治安管理”的范同應以原先的《治安管理處罰條例》的規定為準,《治安管理處罰法》新確定的違法行為種類也應納入,但《治安管理處罰條例》認為是違法行為,而現行的法律不認為構成行政違法的行為則應予以排除。

3、關于已經構成違反治安管理,但違反治安管理僅是造成傷害的次要原剛,是否應排除工傷認定同題

對這一問題的認識,應該遵循比例原則。工傷保險是社會保障的組成部分,對受傷職工而言工傷保險補償更為重要。雖然構成治安違法,但該違法行為并不是造成自身傷害的主要原因,如果因為次要的原因就使其失去工傷保險的資格,我們認為與其行為的不當相比,這種后果過于嚴重。因此,如果治安管理違法行為是造成傷害的主要原因,則可以排除工傷認定資格;如果并非主要原因,則不能作為不認定工傷的理由。

需要說明的是,《社會保險法》已于2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過,并于2011年7月1日起施行。該法第37條第1項規定,職工因“故意犯罪”導致本人在工作中傷亡的,不認定為工傷。而現行有效的《工傷保險條例》第16條第l項規定,職工“因犯罪或者違反治安管理傷亡的”,不得認定為工傷或者視同工傷。兩者相比較,在“不認定為工傷”的情形中,《中華人民共和國社會保險法》第37條取消了《工傷保險條例》第16條所規定的“違反治安管理傷亡的”情形,且將《工傷保險條例》第16條規定的“犯罪”修改為“故意犯罪”。因此,建|義從事行政審判的法宮在把握“不認定為工傷”的情形時,密切關注《中華人民共和國社會保除法》施行前《工傷保險條例》是否修改;如不修改,應當本著《立法法》規定的上位法優于下位法的法律適用規則,優先適用《中華人民共和同社會保險法》。

十一、關于工傷認定的申請期限問題

與原先的規定相比,現有的工傷認定申請期限的規定在時間上有所放寬。而且申請認定主體從原先的職工或其親屬擴大到工會組織、用人單位,職工或其直系親屬,工會組織只有在用人單位在法定期限內未依法申請的情況下才能申請工傷認定。現行的規定將原先的親屬變更為直系親屬,在實踐中引起了一些問題。

在對申請期限的認識上,應當分清兩個層面的問題:一是應然狀態下的制度設計問題,這屬于與制度設計有關的立法層面的問題,這個層面的問題可以探討,可以對法律適用有導向作用,但不能作為實然狀態下的法律適用依據;二是實然狀態下的法律的合理適用問題,這屬于操作層面的問題,在這個層面解決的是如何正確把握法律規范的基本要求。

1、關于用人單位、受傷職工或者其直系親屬、工會組織未在《工傷保險條例》第17條所確定的期限內申請工傷認定,是否就不能夠再提起工傷認定申請問題

工傷確認由三個環節組成:一是工傷認定,用以認定是否構成工傷;二是補償標準確認,確定應當補償的具體數額;三是補償義務主體確認,確定應該由誰來承擔補償費用。工傷認定的歸責原則與民事賠償的歸責原則存在非常大的區別,工傷保險補償的條件與民事賠償的條件也大不相同。如果超過法定期限就不再作工傷認定,對受傷職工而言,只能通過民事訴訟渠道解決。而民事訴訟時如果采用民事賠償歸責原則,可能對受傷職工不利;如果采用工傷保險補償的歸責原則,則又存在不同的認定主體在認定標準理解上的差異問題。因此,從應然的角度看,由工傷認定法定機構統一作工傷認定是最為合理的選擇。但現在的法律作出了與其并不相同的規定,在具體的法律適用時,只能遵守現行的法律規定。除非有法定事由,不在規定的期限內申請工傷認定,應當視為權利的放棄,不能夠再提起工傷認定。

2、關于受傷職工或者其直系親屬、工會組織的1年提出期限是否可以申請延長的問題

對這個問題,要考慮到中國的具體國情。一方面,相當多的職工并不知道工傷保險補償的權利,即使聽說過,往往也不知道其具體內容。發生工傷事故后大多不知道依照何種程序尋求救濟。在實踐中,一些用人單位有意識地迷惑受傷職工或受傷職工的家屬,先給予受傷職工必要的治療,也支付相應的待遇。但一旦受傷職工的申請期限一過,就撒手不管。因此,在工傷認定申請期限的設定問題上,要考慮到職工實際上所處的弱勢地位,要對其申請權利進行充分保障。另一方面,公民時效意識普遍缺乏,有時將工傷保險補償作為一項國家福利,把十幾年、幾十年前的傷害舊事重提并要求工傷認定。而這些十幾年、幾十年前的傷害,現時已無法查證。因此,與其變更截止時間不如重新設定起始時間。從應然的角度看,應當以職工及其家屬知道或應當知道工傷認定申請權利作為起算點,給予其一定的申請期限。為防止法律關系長期處于不穩定狀態,設定一個最長的申請期限,即工傷發生之日起超過一定期限的,不管是否知道工傷申請權利,都不再擁有申請認定的權利。但這是應然設計,在法律沒有作如此修改之前,法院在司法審查過程中不得在現有法律范圍之外設定行政機關的義務。因此,我們認為可以申請延長,具體是否延長由勞動保障行政部門根據具體情況確定。

3、關于申請人通過勞動仲裁、民事訴訟程序確認勞動關系的期司是否屬于申請期限的中斷事由問題

工傷保險補償及時到位,可以使職工得到更多的生存、康復的機會,可以避免工傷職工及其家屬的生活陷入困境。如果認可中斷事由,實際上人為地推遲了職工得到工傷保險補償的時間。況且,勞動保障行政部門具備對勞動關系存在與否的認定能力,在工傷認定過程中,對勞動關系存在與否有爭議,沒有必要必須通過勞動仲裁來解決。因此,申請人通過勞動仲裁、民事訴訟程序確認勞動關系的期間不應視為工傷申請期限的中斷事由。

4、用人單位與受傷職工私下達成和解協議后,又申請工傷認定是否受理

實踐中,以達成和解協議為抗辯事由主張不應受理的一般都是用人單位,而用人單位與工傷職工在工傷保險補償方面處于不平等地位。與用人單位相比,工傷職工的維權能力嚴重不足,有時為了及時獲取“救命錢”不惜降低工傷保險補償要求。事實上,如果用人單位與受傷職工私下達成的和解協議已經給予工傷職工以充分補償,用人單位一般也不會反對再進行工傷認定。因此,為了充分保障職工的工傷保險補償的權利,勞動保障行政部門應當受理這類工傷認定申請。

5、達成仲裁協議不是終結工傷認定程序的法定情形

行政機關依法履行法定職責,既是法律賦予的權力,也是應當履行的義務。對符合條件的因工傷亡人員作出工傷認定,是勞動保障行政部門的法定職責,而這種責任的履行并不以工傷職工與用人單位問是否就民事賠償或者補償達成協議、經過仲裁或者民事訴訟為前提,恰恰相反,有關民事賠償或補償的協議、仲裁或訴訟應當以職工是否構成工傷為前提。因此,職工在達成協議、接受仲裁甚至是經過民事訴訟后,只要在法定的期間提出申請,勞動保障行政部門就應當依法予以受理并依法作出認定。在特殊的情況下,因仲裁或民事訴訟的進行,職工提起申請時超過了《工傷保險條例》第17條規定的1年申請期限,勞動保障行政部門還應當考慮因存在正當理由而適當延長期限。

《最高人民法院公報》2008年第1期刊載的楊慶峰訴無錫市勞動和社會保障局工傷認定行政糾紛案,其裁判摘要表明如下意見:根據《工傷保險條例》第17條第2款的規定,工傷認定申請時效應當從事故傷害發生之日起算。這里的“事故傷害發生之日”應當包括工傷事故導致的傷害結果實際發生之日。工傷事故發牛時傷害結果尚未實際發生,工傷職工在傷害結果實際發生后一年內提出工傷認定申請的,不屬于超過工傷認定申請時效的情形。

十二、關于工傷認定行政案件中的舉證責任和查證責任分配

現行的法律規范取消了勞動保障行政部門的調查取證的責任,只是確定了其調查核實的義務,而將調取證據的責任轉化為用人單位的舉證責任

在工傷認定過程巾對證明責任進行分配,對證明標準進行確定時,必須充分認識到工傷保險的社會保障本質,充分注意到我國的具體國情,考慮到我國勞動用工的具體狀況,考慮到各方當事人在取證能力上的差異,考慮到工傷保險對受傷職工的康復、對受傷職工本人及其家屬的生活具有的重大影響。因此,工傷認定既要充分體現工傷保險法律規范的內在本質要求,同時也要考慮到當前我國的社會保障的實際承受能力的限制。對屬于傳統的工傷事故范疇內的工傷認定,在認定標準上適度從寬;對于基于擴大社會保障的需要而納人工傷保障范疇的通勤事故以及視為工傷的認定,在認定標準上應當適度從嚴。這種從寬、從嚴的導向,在舉證責任的分配上應當有所體現。

1、關于勞動關系的存在與否的舉證責任應該如何分配問題

在是否存在勞動關系這個問題上,存在著證明責任、證明標準、抗辯責任以及查證責任等多個問題。我國用人單位的用人現狀、勞動合同法的執行現狀,決定了事實勞動關系大量存在。在事實勞動關系中,受傷職工對其與用人單位存在勞動關系進行舉證的舉證能力嚴重不足。因此,要求受傷職工進行舉證,不利于對受傷職工權益進行保障。用人單位可以對不存在勞動關系進行舉證。如果該用人單位嚴格遵守勞動法律規范,本應當簽定勞動合同,完全可以向工傷認定機關提交證據,證明該企業的所有勞動者都與其簽訂有勞動合同,在其用工名冊中沒有該申請者。與申請者相比,用人單位的舉證責任更為嚴格。在雙方舉證基礎上,勞動保障行政部門還應當承擔查證責任。因為在工傷認定過程中,工傷認定部門并非單純的消極、中立的第三者,不僅要對是否存在工傷進行認定,還負有保障勞動者合法權益的責任。當遭受事故傷害的人員系參與工傷保險的人員時,勞動保障行政部門還存在著合理支配工傷保險待遇的職責。因此,工傷認定部門不能簡單地以用人單位未舉證就認定勞動關系存在。

勞動關系的存在與否的舉證責任可以分為幾個階段:第一階段是申請階段。申請人要舉證證明其符合申請條件。考慮到我國用人單位用工不規范這一普遍存在的問題,要求申請人對存在勞動關系承擔舉證責任并不合適。但是申請人要證明其在為用人單位的利益提供服務。即使不能證明,他也應該提交相應的證明線索。對申請者而言,證明標準是不太高的,只要其能夠證明存在勞動羌系的現實可能性。在第二個階段,也就是用人單位的抗辯階段。既然受傷職工已經能夠證明其與用人單位存在勞動關系的現實可能性,用人單位就應當提交證據對此予以抗辯。對抗辯理由是否成立,可以采用相對較高的證明標準,至少是優勢證明標準,甚至是排除合理懷疑。在這兩個階段工傷認定部門都有查證的責任,因為保障勞動者權益是其法定職責,不存在居中中立的問題。

2、關于就工作時間、工作場所、工作原因等事項,受傷職工與用人單位在主張責任、提交證據責任、舉證責任等事項上應該如何分配的問題

在工作時間、工作場所和工作原用三項證明事項中,由于工作時間、工作場所相對比較易于證明,受傷職工應當舉證證明其在工作時間、工作場所內遭受事故傷害。一旦該項證明能夠成立,則推定為因工作原因遭受事故傷害。如果用人單位對此有異議,則應當對事故傷害并非由工作原因所引起的主張承擔舉證責任。在證明標準問題上,對受傷職工就工作時間、工作場所的證明采用優勢證據標準即可。用人單位的非工作原因的證明,則應當采用排除合理懷疑的證明標準。確定這原則,主要是考慮到工傷保險對于維系受傷職工家庭的基本生活,對于受傷職工的康復十分關鍵,屬于受傷職工的重大利益。因此,對工傷事故的認定,應當十分慎重,除非能確定排除工傷可能,我們應最大限度地防止困判斷失誤而使受傷職工處于困境。在工傷認定過程中,如果用人單位不舉證,或者用人單位或受傷職工因故無法舉證申清查證時,勞動保障行政部門應當承擔查證責任。

關于提前到崗、推遲離崗是否系工作原因的證明責任分配問題。對于提前到崗、推遲離崗,說明其并非約定的工作時間,既然不在約定的工作時間,這失去了推定工作原因的時間條件。因此,受傷職工對其提前到崗、推遲離崗系工作原困必須承擔舉證責任。但證明標準不宜太高,只要能夠達到初步證實的證明標準即可。

關于工作期間,非工作場所發生的事故是否系工作原因的證明責任分配問題。既然不在其工作場所,同樣失去了推定工作原因的基本條件。因此,受傷職工必須舉證證明其系工作原因導致的傷害,但同樣宜采用初步證實的證明標準

關于雖然在為用人單位工作,但并非履行其約定職責,是否屬于工作原因的證明責任分配問題。受傷職工應當對其系為用人單位的利益而遭受傷害承擔舉旺責任,同樣采用初步證實的證明標準。

以上三種情況都要求受傷職工舉證證明系工作原因遭受事故傷害。由于受傷職工在工作期間處于用人單位的管理之下,且受傷之后一般也不具備及時取證的能力和可能性,因此,對其證明標準的要求不宜太高,采用初步證實的證明標準。

3、對因工外出期間發生的事故是否系工作原因的舉證責任分配問題

因工外出,工作時間、工作場所往往不太易于確定。由于是在外地,受傷職工的取證能力更是不足。因此,如果要求其對工作時間、工作場所和工作原因承擔較高的證明責任,則實際上等于剝奪了其工傷保險補償的權利。基于這種考慮,受傷職工應當對其系因工受傷承擔主張責任。其提出的主張如果合理,只要沒有相反的證據予以推翻,則應當認定為工傷。如果用人單位對這種主張有異議,應當對其非工作原因導致的事故傷害的主張承擔舉證責任。

4、關于因履行職責遭受暴力傷害是否系工作原因的證明責任問題

在工作時間、工作場所遭受的暴力等意外傷害,可以被推定為工作原因。用人單位對此有異議的,應就其非工作原因的主張承擔舉證責任。如果不在工作時間和工作場所內,則應當由受傷職工就工作原因承擔舉證責任

5、關于上下班途中的舉證責任分配問題和證明標準問題

對于通勤事故的證明責任問題,與工作事故應當有所區別。受傷職工應當對系上下班途中承擔主張責任,并舉證證明事故發生的時間、地點。若在通常的上下班時間內,在合理的路線內,則足以認定系上下班途中。若事故發生的時間、地點不在其通常的上下班的時間內和合理的路線上,則由受傷職工對其符合上下班途中的認定條件承擔舉證責任。

6、關于排除工傷認定的法定事由的舉證責任、證明標準應當如何確定問題

所謂排除工傷認定的法定事由,是在符合一般工傷認定的前提下,因法律規定而不得認定為工傷的事由。受傷職工無法證明其不具有排除工傷認定的法定事由,一般也不可能去舉證證明其符合排除工傷認定的條件。由于排除的獲益者是用人單位,因此,應當由用人單位對這些事由的存在承擔舉證責任。由于事涉工傷待遇的剝奪,認定應該非常慎重,宜采取較高的證明標準,即排除合理懷疑的證明標準。

《最高人民法院公報》2005年第8期刊載的松業石料廠訴榮陽市勞保局工傷認定案,其裁判摘要表明如下意見:根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第59條,勞動保障行政部門受理工傷認定申請后,依照法定程序要求用人單位在規定時間內提供相關證據,用人單位無正當理由拒不向行政機關提供證據,事后在行政訴訟程序中向人民法院提供的,人民法院可不予采納。

7、關于超過工傷認定的申請期限的證明明責任應該由誰承擔的問題

超過工傷認定期限是用人單位的抗辯事由,應當由用人單位承擔主張責任,并予以舉證。如其主張成立,則由申請人舉證證明其符合延長申請期限的條件.

8、關于在工傷認定過程中,勞動保障行政部門的查證責任如何確定問題

勞動保障行政部門從事工傷認定行政執法的人員數量嚴重不足,但這不是其放棄履行查證職責的理由。在工傷認定過程中,勞動保障行政部門并非完全是消極、中立的裁決者。當雙方的舉證能力嚴重失衡,足以危及到工傷認定的公正性時,消極的不干預恰恰導致了不公正。同時,勞動保障行政部門還承擔著工傷保險基金的收繳、管理以及工傷保險待遇的支付的責任,必須確保工傷保險基金的合理使用。因此,必須在可能的范圍內力求最大限度地查明事實。勞動保障行政部門的查證責任一般限于以下幾個領域:一是當涉及到工傷保險基金的支付,且認定事實的有關證據存疑時;二是雙方當事人在舉證能力上嚴重失衡時;三是當事人不具備取證能力,提出查證申請時。

十三、關于工傷認定中的正當法律程序

正當法律程序的基本要求,應當作為判斷工傷認定行為程序合法性的審查標準。

工傷認定行政行為中的正當程序,不僅要考慮保障當事人知情權、參與權的程序規則,還要考慮受傷職工因其弱勢地位而需要提供幫助的程序性規則;不僅要考慮到具體程序環節要符合正當法律程序的要求,同時還要在整個制度的程序設計上保障工傷職工能夠獲得及時有效的工傷保險補償.

現行的工傷保險制度在正當法律程序的設計方面存在一些缺陷,即工傷認定主體角色定位混亂,利益沖突嚴重。現行工傷認定由勞動保障行政部門進行,工傷保險費用的收繳和部分支付,也由勞動保障行政部門行使,勞動保障行政部門既是認定者(要求其中立),又是支付者(就認定行為,其存在部門利益);既承擔保護工傷職丁合法權益的職責,又承擔增進就業的職責。這種相互沖突的角色定位,決定了其在工傷認定過程中,在指導思想、執法標準上很容易受一些法律之外的因素干擾。在有些地方,對于沒有參加工傷保險的受傷職工申請工傷確認,勞動保障行政部門往往采取從寬的原則,一般不愿意花精力去調查核實證據;而對于參加工傷保險的受傷職工申請工傷認定,則采取相對從嚴的原則。因此,正當程序的首要要求是保障工傷認定機關的中立性。但這不是法律適用層面能夠解決的問題,它的解決需要在制度設計層面上即在立法層面上予以解決。但工傷認定的具體承辦人存在可能影響工傷認定行為的公正性的事由時,應當予以回避。如其未回避,該工傷認定行為應被撤銷。

1、關于工傷認定行政案件是否屬于復議前置的問題

《工傷保險條例》設定了復議前置程序,按照《行政訴訟法》及《立法法》的規定,法院無權對相應條款是否有效作出評判,因此,對工傷認定決定,目前應當作為行政復議

前置案件。

從制度設汁的科學性角度分析,工傷認定行政案件不宜作為復議前置案件來對待。因為從正當程序角度講,高效便民是依法行政原則的基本要求,工傷認定行政案件設定行政復議前置顯然違反了這項原則。按照現行的救濟程序,工傷認定申請提起后,用人單位往往會主張不存在勞動關系,于是勞動保障行政部門往往中止工傷認定程序,讓當事人通過仲裁來確定勞動關系的存在與否;對仲裁結果不服,用人單位可以提起民事訴融。經過民事一、二審,用人單位敗訴后,勞動部門才作出工傷認定;當事人不服工傷認定決定必須先申請行政復議,對復議決定不服,才可以提起行政訴訟,經過行政訴訟的一、二審,即使用人單位最終敗訴,上述時間累加到一起,基本要超過兩年,如此高昂的時間成本是急等工傷保險補償費用以治療或維系基本生活需要的受傷職工所難以承受的。許多職工正是因為承擔不起如此高昂的時間成本,才被迫與用人單位達成對其并不有利的和解協議。因此,在考慮是否應當復議前置時,首先要考慮到這是否有利于保障受傷職工的合法權益。顯然,現行規定并不符合保障工傷職工合法權益的立法精神

2005年8月15日,最高人民法院行政市判庭作出[2005]行他字第19號《最高人民法院行政審判庭關于如何適用<丁傷保險條例>第五十三條有關問題的答復》.明確指出:“根據行政訴訟法第三十七條、工傷保險條例第五十三條的艦定,公民、法人或者其他組織對行政機關作出的工作認定決定、單位繳納費率決定、認定簽訂服務協議的醫院等機構未履行侑關協 議或者規定的決定、工傷保險待遇決定四種具體行政行為不服,未經行政復議,直接提起行政訴訟的,人民法院不予受理,當事人列工傷認定不予受理決定等其他有關具體行政行為不服.直接提起行政訴訟并符合其他起訴條件的,人民法院應當受理。”_£、

2、關于由用人單位承擔對“上下班途中.受到機動車事故傷害”舉證責任

現行的立法將“上下班途中,受到機動車事故傷害”的舉證責任規定為由用人單位承擔顯然不符合正當法律程序,不具科學性、

十四、關于工傷保險補償責任與民事侵權損害賠償責任競合的雙重賠付理解

職工因第三人的侵權而受傷,同時又滿足《工傷保險條例》有關工傷認定的情形,能否進行雙賠,《工傷保險條例》沒有明確規定。

能否進行積賠,關鍵看工傷保險補償責任與民事侵權損害賠償責任之間的關系。工傷保險補償主要足為了解決下傷職工的康復、醫療和摹本生恬保障問題。只要是工作原因所導致的人身傷害,都可以被認定為工傷。不管用人單位是否有責任,都要承擔補償責任。正因為其認定門檻比較低,相應的其補償標準也有所降低,工傷保險補償不能賠付工傷職工的全部損失。在一些具體的賠償項目上例如傷殘補助金和死亡補助金,其標準低于民事侵權損害

賠償的標準。即工傷保險補償,只是用以補償受傷職工的醫療費用、康復費用和因工作能力受到傷害而遭受損失的部分費用,并不包括財產損失和精神損害賠償.

一般認為,當第三人侵權導致工傷事故叫,同時滿足了工傷保險補償責任與民事侵權損害賠償責任的構成要件。從本質上講,第三人侵權是造成職工傷害的直接原因應當由第三人給予民事侵權損害賠償。而第三人已經賠償的部分,就不再是受傷職工的損失,受傷職工無權就該部分尋求工傷保險補償。但實踐中往往出現第三人沒有或缺乏賠償能力,而且受傷職工通過民事途徑尋求救濟往往耗時過長.直接影響到受傷職工的及時康復,因此實踐中受傷職工往往先尋求工傷保險補償。我們認為如果第三人侵權造成的事故同時滿足工傷認定的構成要件,在工傷保險補償責任與民事侵權損害賠償責任競合的清況下受害職工有權選擇不同的法律并根據不同的祛律規范而選擇不同的請求權,一是基于勞動法律關系而產生的工傷保險補償清求權.二是基于民事法律關系產生的民事侵權損害賠償請求權.即受害職工有權選擇對其有利而對加害人不利的方式提起訴訟和請求。“如果兩種責任的請求權范圍不一致,在執行一種責任后使權利人依另種責任范圍仍有一部分得不到滿足時,末滿足部分仍不妨礙其繼續存在,責任人仍應就未滿足的部分承擔責任。”最高人民法院在《關于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償之后是否還司以工傷保險補償問題的答復》中規定“根據《中華人民共和國安全生產法》第四十八條以及最高人民法院《羌于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規定,囚第三人造成工傷的職工或其近親屬,從第三人處獲得民事賠償后,可以按照《工傷保險條例》第三十七條的艦定,向工傷保險機構申請工傷保險待遇補償”。受傷職工獲得工傷保險補償后,就未被工傷保險補償范圍所覆蓋的賠償事項依然擁有提起民事賠償訴訟的權利,呵以對其遭受的精神損害、則產損失以及未被補償到位的醫療、康復費用等事項主張權利。

第三人侵權不僅包括通勤事故,也包括工作事故.許多在工作場所、工作時間發生的事故,實質上是因為第三人侵權所造成,對于這種情況下第三人原因造成的工傷事故,一般不存在雙賠的問題。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第13條規定,如果侵權人是用人單位或者受雇于同一用人單位的其他勞動者,受害人應當申請工傷保險,不得請求侵權損害賠償。

《最高人民法院公報》2006年第8期刊載的楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案,其裁判摘要表明如下意見:因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害,構成工傷的,該勞動者既是工傷事故中的受傷職工又是侵權行為的受害人,有權同時獲得工傷保險賠償和人身損害賠償;用人單位和侵權人均應依法承擔各自所負賠償責任,即使勞動者已從其中一方先行獲得賠償,亦不能免除或減輕另方的賠償責任。

十五、新舊法律銜接等問題

1. 2005年1月12日最高人民法院行政審判庭以[2004]行他字第14號《最高人民法院行政審判庭關于河南高院就<焦作愛依斯萬方公司訴焦作市勞動局工傷認定案什的請示>的電話答復》給河南省高級人民法院符復:“請求案件的事實發生在1996年10月1閂至2004年1月1日期間應當適用《企業職丁__=傷保險試行辦法》的有關規定.依法定程序處理工傷認定:2004年1月1日之后,應當適用《工傷保險條例》等有效的法律規}E進行判斷。”

2 2009年6月10日.最高人民法院行政審判庭關于《工傷保險條例》第64條理解和適用問題請示的答復[2009]行他字第5號]給江西省高級人民法院答復企業職工因工傷害發生在《企業職工工傷保險試行辦法》施行之前.當時有關單位已按照有關政策作出處理的,不屬于《工傷保險條例》第64條規定的“尚未完成工傷認定的情形.”

3《最高人民法院公報}2007年第1期刊載的鈴王公司訴無錫市勞動局工傷認定決定行政糾紛案,其裁判摘要表明如下意見:(1)在《工傷保險條例》施行前作出的工傷又在《工傷保險條例》施行后重新啟動的工傷認定程序,應當執行《工傷保險條例》的規定。(2)《工傷認定辦法》第8條規定,工傷認定程序中的調查核實,可以由勞動保障行政部門根據需要進行。故調查核實不是每個工傷認定程序中必經的程序。在已經終結的工傷認定程序中.勞動保障行政部門如果已經掌握了有關職工受事故傷害的證據.在重新啟動的工傷認定程序中可以不再進行調查核實。(3)人民法院在行政訴訟中的任務,是審查被訴具體行政行為的合法性。人民法院只有了解被訴具體行政行為據以作出的事宴和證據,才可能對被訴具體行政行為是否具有合法性作出正確評價:¨“

十六、審理工傷認定行政案件應當注意的其他問題

法官在審理工傷認定行政案件時,應當全面理解《工傷保險條例》的立法背景、司法精神及價值取向,在既不過分遷就受傷職工電不過分縱容用人單位的基礎上依法作出裁判。比如,實踐中往往出現對下傷保險制度寄予過高的期望,職工只要受傷就一味追求工傷~^定的情形:或者在《工傷保險條例》的有關條文沒有明確規定時勞動保障行政部和法院過度關注受傷職工的所謂弱勢境遇而主張認定工傷。其實,社會保險制度僅儀是整個社會建設中的一個局部,而工傷保險又僅僅是在包括基本養老保障、基本醫療保險、失業保險、生育保險等在內的社會保險制度中承擔職業傷害的責任.寄希望區區一個工傷保險制度就能解決受傷職工病有所醫問題,實際上扭曲了工傷保險制度在社會保障制度乃至整個社會建設中的角色定位。對工傷認定過于善意或者竟松的解釋,雖然表面上暫時有利于受傷職工的保護,但從長遠的角度分析勢玨產生消極影響可能嚴重挫傷用人單位參加工傷保險的積極性。因為工傷覆蓋范圍越寬保險費用就越高,用人單拉曲成本就會隨之加大,從而釀成用人單位少參加甚至不參加職工傷保險的可能性。一旦用人單位多次面臨賠償或次面臨大額賠償時,受傷職工未必能夠獲得及時的救濟和賠償。因此只有將工傷保險的覆蓋而控制在合理的范圍內.費用也不太高,用人單位參與的積極性才會增加,受傷職工才有可能及時獲得適當賠償。至于工傷保險覆蓋范圍之外的傷亡情形,則屬于基本醫療保險或商業保睦等領蟪的問題。因法官切忌隨意擴大或縮小工傷保險的覆蓋范圍而應在全面準確理解工傷立法背景、精神及價值取向的基礎不偏不倚地依法裁判。

行政執法和司法實踐中.工傷保險法律適用疑難問題異常繁多復雜.其認識也見仁見智。“在成文法比較宏觀抽象、相關依據稀缺且不存在成熟的判例法制度的情況下,裁判者惟一的出路,只能是通過探尋立法宗旨,在全面準確地把握奇法精神的基礎上,按照案件事霧匣映出來的具體情況,結合具體條文,作出是否認定工僥或者視同工傷的裁判”。因此.本文提供的分析論證或傾向性意見,只是力求最大限度地適應工傷認定行政案件審判實踐的需要,以有效實現預防為上、康復優先、救助及時的上傷保險的立法目的.并體現加強對社會弱勢群體凡文關懷的價值取向。 




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